Referencia: expediente crf-001




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El referendo constitucional y las características especiales de la ley de referendo.


42- La Carta regula de manera cuidadosa el referendo constitucional, pues su objetivo no sólo fue establecer un mecanismo de reforma constitucional, que contara con la participación directa de la ciudadanía, sino también asegurar que el referendo, en el ordenamiento constitucional colombiano, sea un instrumento al servicio de los ciudadanos, y no un recurso al servicio del príncipe y del gobernante21.


El artículo 378 de la Carta prevé entonces reglas precisas, que están encaminadas a evitar esos riesgos: de un lado, establece que el Presidente no podrá convocar directamente a un referendo constitucional, pues éste debe ser convocado mediante una ley, que debe ser aprobada por la mayoría absoluta de los miembros de ambas cámaras. De otro lado, la Carta ordena que las preguntas sean presentadas de tal manera que la libertad del elector sea protegida, y éste pueda escoger libremente qué vota positivamente y qué vota negativamente. En tercer término, la Carta señala un umbral mínimo de participación para que las reformas propuestas sean aprobadas. Y, finalmente, la Constitución ordena que la Corte Constitucional, a quien corresponde la guarda de la integridad y garantía de la Carta (CP 241), controle el acto de convocatoria (CP art. 241 ord. 2 y art. 379).


Pero la característica definitoria del referendo constitucional se encuentra en el artículo 374 de la Constitución, con el cual se abre el Título XIII. Esta disposición establece que el referendo es un mecanismo de reforma constitucional del pueblo, no del Presidente de la República ni del Congreso Nacional. Claramente señala que la Constitución “podrá ser reformada... por el pueblo mediante referendo”. Se trata de un desarrollo de la democracia participativa como principio rector y orientador de toda la Constitución (CP artículo 1°). En una democracia representativa, asentada en el principio de la soberanía nacional, el pueblo gobierna a través de sus representantes. En cambio, en una democracia participativa, fundada en el principio de la soberanía popular, el pueblo no está limitado a ejercerla “por medio de sus representantes” sino, además y primordial aunque no frecuentemente, “en forma directa”. No se entendería una democracia participativa en la cual el pueblo no fuera titular del poder de reforma constitucional, lo cual no excluye que el Congreso, cuando adopta un acto legislativo en los términos del artículo 375 de la Carta, obre en ese caso como titular del poder de reforma por medio de otro de los mecanismos de revisión de la Constitución. No obstante, aún en dicho caso, el pueblo tiene la última palabra puesto que prevé de manera expresa el referendo derogatorio de “las reformas constitucionales aprobadas por el Congreso” (CP art. 377). Indica, además, que cuando éstas se refieran a las materias enunciadas en dicho artículo y “así lo solicita, dentro de los seis meses siguientes a la promulgación del Acto Legislativo un cinco por ciento de los ciudadanos que integran el censo electoral”, tales reformas “deberán someterse a referendo” sin que pueda imponerse a los ciudadanos condiciones adicionales encaminadas a entrabar o impedir el ejercicio directo de la soberanía popular. El umbral de participación para que el pueblo pueda derogar la reforma aprobada por el Congreso es semejante al del referendo constitucional aprobatorio – simbólicamente menor tan solo en un ciudadano. Y la mayoría decisoria no es calificada puesto que “el voto negativo de la mayoría de sufragantes” es suficiente para que la reforma sea efectivamente derogada.


La regulación expresa del referendo constitucional aprobatorio y del referendo constitucional derogatorio, así como la exigencia de que, cuando se cumplan las condiciones establecidas en el artículo 377 de la Carta, el referendo derogatorio no solo pueda sino que deba llevarse a cabo puesto que se entiende que en esas materias el pueblo se ha autoconvocado para ello, muestra claramente que el constituyente de 1991 no desconfió del pueblo sino que optó por abrir múltiples vías para que éste se pueda expresar “en forma directa”. Esta orientación fundamental se refleja también en la regulación de otro de los mecanismos de reforma constitucional puesto que la Asamblea Constituyente solo puede ser creada después de que el pueblo ha participado en dos etapas medulares de este procedimiento de reforma constitucional: al decidir “si convoca una Asamblea Constituyente” y al elegir a sus integrantes (CP art. 376).


La confianza del constituyente de 1991 en el pueblo materializada en la consagración de varios mecanismos, escenarios y procedimientos de participación directa, y la decisión fundamental de prever expresamente su intervención definitiva en todos los mecanismos de reforma constitucional anteriormente mencionados - en momentos, con condiciones y con alcances diferentes en cada uno de ellos – indican la trascendencia de la participación de los ciudadanos dentro de la democracia participativa en la cual el principio de soberanía popular excluye (CP art. 4) que los órganos constituidos tengan la última palabra respecto del contenido de la Constitución que “el pueblo de Colombia, en ejercicio de su poder soberano, representado por sus delegatarios a la Asamblea Nacional Constituyente”, decretó, sancionó y promulgó “el 4 de julio de 1991 (Preámbulo)”.


En este orden de ideas, el referendo constitucional cumple una función primordial en la materialización del principio de la democracia participativa y es a la luz de esa finalidad que las normas que lo regulan han de ser interpretadas y aplicadas. Lo anterior no significa que los constituyentes de 1991 desconocieran la historia del referendo.


En efecto, el referendo ha entrado a formar parte del conjunto de instituciones características de las democracias y las experiencias referendarias son cada vez más frecuentes hasta el punto de que en algunos países se entiende que ciertas decisiones fundamentales han de ser sometidas a consideración del pueblo. Dentro de ese espíritu de profundización de la democracia y de respeto a la soberanía popular, fue regulado el referendo, en sus diversas modalidades aprobatorio y derogatorio, por la Constitución.


Fue este un paso democrático dado con pleno conocimiento de la evolución del referendo en distintos regímenes.


43- Un análisis de los antecedentes de esta norma constitucional confirma el cuidado que la Asamblea Constituyente tuvo en regular el tema, a fin de evitar una desfiguración del referendo. Así, el Informe Ponencia para la discusión en la Comisión I, a la que correspondió el estudio de los mecanismos de reforma constitucional, señaló que uno de los temas que generó controversia fue el del alcance de la iniciativa del Gobierno en el referendo constitucional, pues existió el temor de otorgar “un inconveniente poder de decisión al Presidente de la República”, quien podría entonces “sustraer de la competencia del Congreso temas sobre los cuáles, valiéndose de los recursos a su disposición, podría conseguir una decisión más de su agrado mediante consulta popular.22” Posteriormente, el Informe Ponencia para Primer Debate en Plenaria nuevamente recordó esos riesgos de los mecanismos de decisión directa del pueblo, pues señaló que el propósito de la Asamblea Constituyente, al consagrar el plebiscito o el referendo, era ampliar la participación, pero que era claro que esos medios “por sí solos no garantizan la democracia”, ya que “pueden ser utilizados al estilo de Napoleón o como los ejerció Pinochet, que en cada momento acudían a esos mecanismos para legitimar la dictadura”, por lo que había que regular con cuidado “quién, cómo, en qué momento, para qué se utilizan23”.


44- Estas breves consideraciones son suficientes para concluir que la Carta, al establecer el referendo como mecanismo de reforma constitucional, no pretendió consagrar un procedimiento de democracia directa pura, sin controles judiciales, y que estuviera totalmente desvinculado de las instancias de representación. Por el contrario, el artículo 378 superior busca una articulación entre la democracia representativa, la participación directa del pueblo y la garantía judicial de la supremacía de la Carta, y por ello el referendo constitucional de iniciativa gubernamental no puede ser convocado directamente por el Gobierno, ya que no sólo requiere que el proyecto sea debatido y aprobado por el Congreso, que es el órgano por excelencia de la representación política (CP art. 133), sino que además esta Corte controla en forma automática la regularidad del procedimiento de formación de esa ley (CP art. 241). La Constitución busca entonces “democratizar la democracia”, estableciendo una democracia participativa que articula las formas representativas con los mecanismos propios de la democracia directa. Ese punto ya ha sido destacado por esta Corte en los siguientes términos:


(L)as sociedades modernas buscan actualmente los mejores medios para transitar hacia un modelo de organización política en el que la democracia formal se vuelva más real, la democracia política se extienda a la sociedad y la democracia representativa se complemente con mecanismos de democracia directa. Se pretende pues, la complementación de los dos modelos -democracia representativa y directa-, aprovechando las virtudes del sistema representativo e incorporando las ventajas de la participación ciudadana, todo lo cual estructura la base del esquema de "democracia participativa"24


45- La ley de referendo es entonces una ley convocante, que incorpora un proyecto de reforma constitucional, que debe ser sometido a consideración de la ciudadanía, y en ese sentido la expedición de la ley es uno de los pasos de la reforma constitucional. Se trata pues de una ley aprobada por el Congreso como legislador, no como titular del poder de reforma, pero orientada a que se reforme la Constitución por medio de la participación ciudadana directa al pueblo, como titular del poder de reforma. Estos elementos, tal y como ya lo había señalado esta Corte en el auto del 20 de enero de 2003, confieren a la ley de convocatoria a un referendo constitucional unas “características especiales”, que han sido definidas por la propia Constitución.


46- La Constitución establece las siguientes exigencias particulares sobre la ley de referendo: (i) la reserva de iniciativa en favor del Gobierno, (ii) la aprobación por mayoría absoluta de los miembros de ambas cámaras, (iii) la presentación del texto sometido a votación popular para garantizar la libertad del elector, y (iv) que los proyectos de reforma constitucional que dicha ley contiene no reforman per se las disposiciones de la Carta, ya que no han sido aprobados aún por la ciudadanía.


47- Estas características especiales de esta ley tienen consecuencias, al menos en tres puntos: de un lado, es necesario examinar sus eventuales efectos sobre el tipo de control ejercido por la Corte. De otro lado, es indispensable analizar si dicha ley tiene particularidades en su trámite en el Congreso dado que el proyecto fue presentado por el gobierno en ejercicio de su reserva de iniciativa. Finalmente, es igualmente imprescindible estudiar cuáles son las consecuencias que sobre la ley aprobada tiene la exigencia constitucional de garantizar la libertad del elector. Entra pues la Corte a examinar más en detalle las implicaciones de estas características especiales de la ley convocante.


Implicaciones de las características especiales de la ley de referendo sobre la modalidad del control constitucional.


48- La Carta establece que la aprobación de un referendo constitucional pone en relación distintos órganos del Estado, pues participan el Gobierno, que presenta la iniciativa, el Congreso que la debate y la incorpora en una ley, y esta Corte Constitucional, que debe asegurar la regularidad de todo el procedimiento. Esta colaboración de esos distintos órganos tiene un propósito básico: permitir una reforma a la Carta, con la participación del pueblo, pero de una manera tal que la libertad de los votantes sea garantizada (CP art. 386), a fin de evitar el cesarismo plebiscitario.


49- Debido a lo anterior, el examen constitucional de una ley de referendo debe estar orientado a proteger la supremacía de la Constitución (CP art. 4) y la libertad del elector (CP art. 378), pero igualmente a favorecer y potenciar el principio democrático y la soberanía popular (CP arts 1 y 3), que se expresan por este mecanismo de democracia semidirecta. Esto significa que la Corte no puede permitir que la ley de referendo sea irregularmente aprobada o contenga preguntas que estén presentadas en forma tal que no garanticen la libertad del elector. Por ello, si la Corte constata que en la aprobación de una pregunta hubo un vicio de procedimiento, o su formulación no asegura la libertad del elector, es obvio que no puede permitir que dicha pregunta sea sometida al pueblo. Pero también debe el juez constitucional favorecer la expresión de la ciudadanía, pues Colombia es una democracia participativa, fundada en la soberanía popular (CP arts 1º y 3º).


Implicaciones procedimentales de las características especiales de la ley de referendo en su trámite en el Congreso.


50- La naturaleza de la ley de referendo de iniciativa gubernamental como ley convocante significa que su trámite en el Congreso puede contar con ciertas exigencias particulares. Sin embargo, la ley de referendo es de todos modos una ley, y por ello al proyecto presentado por el Gobierno le son aplicables todas las normas y principios que rigen la formación de las leyes, y debe cumplir todos los pasos de la formación de las leyes, salvo que expresamente la propia Constitución establezca requisitos particulares, o que su naturaleza de ley convocante implique inequívocamente que una determinada regla constitucional sobre la formación de las leyes no se le aplica, o adquiere en ella características particulares. Entra pues la Corte a examinar las implicaciones de las características especiales de la ley de referendo en su trámite en el Congreso, para lo cual comienza por examinar el alcance de los requisitos especiales establecidos por el artículo 378 de la Carta.


51- La exigencia de una mayoría calificada no suscita mayores interrogantes constitucionales, pues significa simplemente que el Congreso, además de respetar las reglas sobre quórum para deliberar y decidir, como sucede con cualquier ley (CP 145), debe aprobar el proyecto presentado por el gobierno, no por la mayoría simple de los asistentes, que es la regla general de decisión en las corporaciones (CP art. 146), sino por la mayoría absoluta de los miembros de ambas cámaras. El problema en este punto es puramente probatorio, y por ende la Corte deberá verificar si los distintos textos del proyecto de reforma incorporado en la ley fueron aprobados por esa mayoría calificada.


Por el contrario, el tema de la reserva de iniciativa plantea mayores interrogantes constitucionales, pues algunos intervinientes argumentan que el trámite de la presente ley habría violado esa exigencia constitucional, mientras que otras intervenciones objetan que esa acusación se funda en una indebida interpretación del alcance de ese requisito. Entra pues la Corte a examinar el alcance la reserva de iniciativa gubernamental en materia de referendo.


52- Por expreso mandato constitucional, solamente el Gobierno o un número de ciudadanos igual o superior al cinco por ciento (5%) del censo electoral tienen la facultad de presentar proyectos de ley mediante los cuales se convoque un referendo reformatorio de la Constitución (CP. art. 378); en otras palabras, la competencia del Congreso para iniciar el trámite de aprobación de una ley está sujeta a una voluntad externa.


Esta reserva de iniciativa plantea al menos dos interrogantes en el caso de los referendos de origen gubernamental: (i) en qué momento se entiende agotada la facultad de iniciativa y, (ii) cuál es la potestad del Congreso para introducir cambios a los proyectos presentados. En la presente oportunidad, la Corte limitará su análisis al alcance de la reserva de iniciativa gubernamental, puesto que la presente ley incorpora un proyecto de origen gubernamental.

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